非诚勿扰情非得已 非诚勿扰，奈何终被扰

作 者 | 李 珂

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近几年颇受公众喜爱的大型生活服务类节目“非诚勿扰”却没能顺利地跨过2015年的年关。2015年12月11日，广东省深圳市中级人民法院二审终审认为，江苏省广播电视总台使用“非常勿扰”作为其相亲类电视栏目名称的行为构成对他人商标权的侵犯，判决其停用“非诚勿扰”栏目名称。这份判决不仅惊扰了喜爱该栏目的广大观众，同时也在商标领域一石激起千层浪。

从本案的二审判决来看，其并没有对商标的显著性，商标的合理使用问题给予应有的关注。实际上，该案更让作者感兴趣的是“非诚勿扰”商标的显著性以及其合理使用的问题。因此，本文希望从三个关于“非誠勿擾”商标的问题出发，对其中的一些商标法律问题进行阐述，作为探讨。

对“非诚勿扰”商标的三个问题：

1、“非诚勿扰”在包括“交友服务、婚姻介绍所”的第45类服务上是否具有显著性？

商标的显著性是指商标所具有的来源指示性的功能，具体来讲就是标示商品或服务出处并使之区别于其他经营者之商品或服务的能力。商标显著性虽然并不是一个商业标识能否作为商标使用的前提条件，但是其却是商业标识能够顺利通过商标局的审查，成功“扶正”成为注册商标的关键性因素。因此，在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的第十一条中，专门对商标显著性进行了规定（虽然这仅仅是禁止性的规定）。本案的“非誠勿擾”词语虽然并不是成语，但显然也并非是臆造词汇，其繁体字的属性并不能掩盖其仍然属于一种日常用语，其含义也并没有发生变化，仍然是用于表示“如果并非是诚心实意的寻求某种需要，便不要轻易打扰他人”的意思。因此，从商标显著性的分类上来讲，将“非誠勿擾”语词申请注册在第45类服务上，其顶多属于显著性较强的暗示性语词，因为“非诚勿扰”作为公众的日常用语并不仅仅指代对情感的需求所应当持有的态度。但是，“非誠勿擾”案有一个特殊情况不得不加以考虑。“非誠勿擾”的商标权人是在2009年2月向国家商标局申请“非誠勿擾”商标，同时在2010年6月公示了商标的初审结果，而此时，距离冯小刚执导的贺岁喜剧电影《非诚勿扰》上映已近一年半的时间，而该部电影上映引起的巨大的市场反响以及在互联网上的广泛传播在某种程度上促成了“非诚勿扰”与“爱情”之间建立特定的联系。因此，从这个角度上来看，“非诚勿扰”其日常用语的属性加之《非诚勿扰》电影的影响，使得“非诚勿扰”一词在某种程度上成为专门用来描述“应当真诚地寻求爱情”的词语。而正是“非诚勿扰”词语流行度空前的提高导致了“非诚勿扰”词语属性微妙的转变，使得其减弱了作为服务商标在包括“交友服务、婚姻介绍所”的第45类服务上注册的显著性，这不仅增加了“非诚勿扰”无法通过商标的可注册性测试的风险，同时也提高了今后的非商标性使用的可能。

2、江苏省广播电视总台使用“非诚勿扰”作为其相亲类电视栏目名称是否构成商标的合理使用？

商标的作用正如法院在本案的判决中所阐述的那样是为了区分商品或者服务的来源，识别相应的经营者以及服务提供者，防止消费者在购买商品或者接受服务期间产生混淆。但是，商标尤其是文字商标终究无法摆脱其在人类经济、文化、政治及社会生活中所承担的信息交流的媒介作用。实际上，商标权相较于传统的财产权以及人权更倾向于以经济原理论证其正当性，其无法突破商业表达自由的限制。本案中，“非誠勿擾”商标本身并非是臆造词汇，在对其是否需要通过使用来证明其显著性的问题上仍有待证实，故对于“非誠勿擾”商标本身来讲，存在天生的缺陷，而江苏省广播电视总台对“非诚勿扰”的使用也并非构成当然的商标性使用。首先，对于他人是否是商标性使用商标权的商标必须结合其使用的具体环境进行分析。对于电视节目来讲，选用何种栏目名称往往取决于节目内容。2010年江苏卫视开播“非诚勿扰”的时候，《非诚勿扰》电影已放映已久，对于“非诚勿扰”这个词语以及其含义无论对电视台还是社会大众来讲，并不陌生，因此，对于相亲与娱乐并重的一台生活服务类电视节目来讲选用“非诚勿扰”作为其栏目名称无非是希望给公众传递其节目内容的信息，而且从其节目的实际内容来看，使用“非诚勿扰”确实十分真实的反应了节目在形式上所要传递的信息。其次，“非诚勿扰”栏目是在2010年的元月正式开播，其使用“非诚勿扰”的时间早于“非诚勿扰”商标初审公告的时间，因此，其主观的非恶意性从某种程度上增加了其对“非诚勿扰”非商标性使用的可能性。最后，作为一款电视节目，“非诚勿扰”在每期播出之时，会清晰的在其左上方标注电视台的标志，虽然该标志从大小来讲并没有“非诚勿扰”的字体来的显眼，但是这是电视台所惯用以及通行的标注方式。同时在节目开始之前，主持人也会明确告知观众其收看的是江苏卫视“非诚勿扰”节目，因此，在其使用“非诚勿扰”作为栏目名称之时，并不存在单独突出使用“非诚勿扰”标识的情况，其使用也未超过必要的限度，不会造成公众对于服务来源的混淆，以至于不正当的损害“非誠勿擾”商标权人的合法利益。

3、“非诚勿扰”电视节目与婚恋中介服务是否属于类似服务？

即便江苏省广播电视总台对于“非诚勿扰”的使用不构成非商标性使用，这也并不意味着其当然侵犯“非诚勿扰”的商标权，是否侵权，仍然要在分析是否为类似服务的基础之上判断是否存在混淆的可能性。对于何为类似服务，在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）中有明确界定，其第十一条第二款规定，类似服务是指在服务的目的、内容、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。“非诚勿扰”栏目虽然提供了一个男女双方相互了解的平台，具有希望能够促进男女双方建立恋爱关系的目的，然而作为一个电视节目，无法回避的是其最终的目的却是收视率，。其与正常的婚恋中介最大的区别是其主要的目的在于通过娱乐观众，给观众带来快乐来增加其收视率，而非仅仅为单身男女双方提供一个相亲平台。同时，在“非诚勿扰”开播之后几次的点评嘉宾的更迭以及男女嘉宾爆出的“作秀”新闻实际上在侧面印证了其节目的服务目的、内容、对象与正常的婚恋中介并不相同，简单来说其实际的参加者并非是其主要的服务对象，这是与传统的婚恋中介最大的不同之处。实际上，无论是对类似商标的对于还是对类似服务的判断，都是为最后判定是否存在混淆而服务。对于“非诚勿扰”栏目，其节目本身的目的就是通过向观众展示单身男女建立恋爱关系的过程而获得一定的收视率，因此，其并不大可能会将该模式扩展到实体的婚恋中介服务中去。而对于“非诚勿扰”的商标权人来讲，其也几乎不可能制作一档婚恋节目而冠以“非诚勿扰”的名称。故从这个角度看，“非诚勿扰”电视节目与“非誠勿擾”商标权人提供的婚恋中介服务并不存在混淆的可能性。实际上，“非诚勿扰”节目的模式在传统婚恋中介的运营方式上不具有可复制性，这种“隔离”的状态降低了其与传统婚恋中介服务被认定为类似服务的可能性。

结语

“非诚勿扰”案所体现的是将具有实际内涵的语词作为商标注册存在的法律问题。尤其是在特定的环境下，对商标是作为指示商品或者服务来源的标志还是作为向公众传递非商标性信息的交流媒介进行判断是一件十分困难的事情。同时，由于互联网的发展，信息的传递和分享速度和规模得到空前的提高，在商标申请与初审公告期间，很多商标的显著性就有可能发生质的变化，商标审查模式与社会发展之间的矛盾日益凸显，实际上“非诚勿扰”电视节目自开播到“非诚勿扰”商标初审公告期间，“非诚勿扰”商标在“非诚勿扰”栏目迅速走红之际是否仍然符合《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第八条关于区分性要求的规定是一个值得探讨的问题。因此，现在亟待增强法院在知识产权案件中对于知识产权效力的审查的主导作用，这十分有利于法院更加有效的解决类似于“非诚勿扰”案件中遇到的商标显著性、商标的有效性、商标侵权以及商标合理使用等问题。

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